NECESIDAD DE MANTENER EN EL TIEMPO EL RÉGIMEN DE DOBLE INDEMNIZACIÓN

El próximo 9 de junio se operará el vencimiento del plazo de 180 días para los despidos sin cusa establecido en el DNU 34/19. La decisión se adoptó, con carácter de urgencia apenas tres días después de haber asumido el nuevo gobierno, en tiempos de grave recesión para disuadir los despidos.

Una receta ya aplicada y de probada eficacia
La medida reimplantó la receta ya ensayada con la ley 25.561 destinada a paliar los efectos sobre el empleo en oportunidad de la crisis desatada en diciembre de 2001. Aquella experiencia fue altamente exitosa. Si bien no puede cuantificarse con exactitud la cantidad de despidos que se evitaron, hubo un generalizado consenso de que el efecto disuasivo fue poderoso, cuya mejor evidencia fue el constante reclamo empresarial por su derogación, la que finamente se dispuso cuando el índice de desocupación disminuyó a menos del 10% años después.

La duplicación fue declarada procedente también en los casos de despido con invocación de una causal no acreditada, como así también en situaciones de despido indirecto por incumplimiento de obligaciones por parte del empleador.

El DNU 34/19, parece haber surtido el mismo efecto disuasivo del antecedente de hace casi dos décadas, ya que desde su sanción no se verificó una alta cantidad de despidos.

Una nueva norma destinada a prevenir los despidos
Sin embargo, todo se agravó a partir de marzo de este año, cuando la inédita pandemia que venimos padeciendo volvió a poner en riesgo la continuidad de muchos empleos. Ante tal situación, y como una medida extrema, excepcional y transitoria, el gobierno nacional dispuso lisa y llanamente prohibir los despidos por un plazo de 60 días, luego prorrogados por otro tanto más, procurando así evitar que las consecuencias económicas del aislamiento obligatorio pudieran acarrear una avalancha de despidos. El efecto disuasivo de la medida puede inferirse de los relativamente pocos casos de trabajadores que se presentaron a la justicia en pos de su reincorporación, que, en todos los casos conocidos fueron admitidos, según dan cuenta las publicaciones especializadas.

No siempre es viable ni aconsejable la reincorporación
Durante todo este tiempo han coexistido ambos sistemas protectorios, sin conflicto entre los mismos, y con efectos claramente beneficiosos para el trabajador que pierde su empleo.

Esa coexistencia se justifica, dado que, en muchos casos los trabajadores despedidos no desean enfrentar a su empleador con una demanda de reinstalación, dado el previsible temor a las represalias y mal trato que le aguarda en su lugar de trabajo, especialmente en pequeños establecimientos en los que el trato con el patrón es directo y cotidiano. Este fenómeno se verifica en la ya larga experiencia de despido discriminatorio al amparo de la ley 23.592, en las que notoriamente la mayor parte de los despedidos eligen acumular a las indemnizaciones de ley un reclamo por daños y perjuicios, en lugar de aspirar a que se declare nulo su despido.

Tengamos en cuenta también que, por su propia naturaleza coyuntural, la prohibición de despedir habrá de tener una acotada vigencia temporal, por lo que muchos trabajadores, a la hora de optar por demandar su reincorporación, temen, no sin razón, que tan pronto cese ese impedimento legal serán firmes candidatos al despido (con o sin invocación de causa). En ese caso si para ese tiempo no rigiese la doble indemnización, estos despedidos se encontrarian con una indemnización particularmente insuficiente en tiempos de alto desempleo. Al mismo tiempo, liberado el empleador tanto de la prohibición como del recargo, encontrará muy tentador recurrir al despido. Justo en momentos muy difíciles.

Cabe apuntar que en muchos casos esa nulidad del despido (con sus efectos tan limitados en el tiempo), no resuelve otras situaciones que se presentan hoy día con mucha frecuencia. Tal el caso de un trabajador despedido con invocación de una falsa causal con el propósito de burlar la prohibición, donde la petición de nulidad y reincorporación no resulta posible. Lo mismo en las situaciones en las que el empleador incurre en severos incumplimientos (falta de pago de salarios, prohibición de ingresar al establecimiento, muy frecuentes hoy día), posiblemente inspirados en el afán de burlar la disposición legal. situaciones en las que el trabajador carecerá de una vía urgente idónea para resolver su situación. Algo similar puede decirse de la enorme cantidad de trabajadores registrados deficientemente, tal el caso de los que están inscriptos por media jornada en fraude a la ley. Allí la acción de reinstalación quedará limitada, naturalmente, a los efectos remuneratorios del recibo de sueldo. Por último, hay casos en los que la propia empleadora ya anuncia que no habrá de continuar con la explotación, lo que vuelve ilusoria la declaración de nulidad.

Una y otra institución no se contraponen, sino que brindan alternativas al trabajador despedido
La coexistencia de ambos sistemas es entonces una alternativa para el trabajador, que, del mismo modo que en el régimen de la ley 23.592, tiene libertad para optar por deducir una u otra pretensión. La prohibición de despidos está dirigida al empleador, a quien se le veda la posibilidad de declarar extinguido el contrato, pero no puede restringir el derecho del trabajador a optar por reclamar su indemnización, con la consiguiente potenciación del resarcimiento.

Podría sostenerse que la prórroga del decreto 34/19 resulta contradictoria con la prohibición de despidos. Sin embargo, como hemos visto, en lo relativo a la aplicación de la ley 23.592 a casos de despido, ambos institutos son compatibles, ofreciendo al trabajador una opción por acogerse a una u otra forma de tutela. El mantenimiento de la doble indemnización sería una adecuada respuesta –que debiera perdurar hasta que los índices de desempleo se normalicen- a situaciones donde la reincorporación del despedido resulta inviable o inconveniente.

Las peligrosas consecuencias de la eliminación de la doble indemnización
Según estimaciones del Banco Interamericano de Desarrollo, en nuestro país, en los tres meses de la pandemia ya se han perdido alrededor de 68.000 empleos registrados, y se pronostica que la cifra superará los 120.000 a fin de año. Seguramente tanto la duplicación indemnizatoria como la prohibición de despedir han evitado que se esa cifra se disparase exponencialmente, aunque una reflexión salta a la vista. No deja de llamar la atención la comparación –con el empirismo que nos manejamos en esta ciencia- entre el alto número empleos registrados perdidos con la relativamente escasa cantidad de precedentes en los que la justicia, con diligencia y espíritu protectorio, ordenó las reinstalaciones a las que nos referíamos más arriba.

Esta simple comparación confirma algo que los abogados de trabajadores venimos constatando. La mayor parte de los despedidos no vienen a la consulta procurando ser readmitidos en su empleo, temiendo las previsibles represalias patronales al momento de volver a ingresar a las hemos hecho referencia. Esta situación se viene verificando en la prolífica producción jurisprudencial de trabajadores que demandan en virtud de la ley 23.592, donde son clara –casi abrumadora- mayoría los que piden algún tipo de indemnización, que los que, pudiendo hacerlo, comprensiblemente, no se atreven a demandar volver a sus puestos.

En el caso de esta norma transitoria, la situación es todavía más grave, ya que, tan pronto como se opere la inevitable caducidad de la prohibición de despedir, el trabajador quedará muy expuesto al despido. Si para ese tiempo ya no está vigente la doble indemnización, el trabajador –en el pronóstico del previsible crecimiento del desempleo- percibirá una indemnización muy inferior al daño que le ha causado la pérdida del empleo.

De ahí entonces que, inspirados en la saludable experiencia de la aplicación de la ley 25.561, el recargo indemnizatorio debería mantenerse, condicionando su vigencia a la caída de los índices de desocupación, tal como se hizo a través de decreto 823/04. En esa norma se previó una paulatina reducción del recargo indemnizatorio hasta su completa supresión en el momento en que el desempleo se ubicara por debajo del 10%, lo finalmente ocurrió en el año 2006. Las previsiones de pérdida de puestos de trabajo para los próximos meses, y seguramente al menos uno o dos años más, se colocan en un nivel semejante a las de “pandemia” económica del 2001, y ameritan aplicar la misma receta de aquél entonces.

No hay entonces incompatibilidad entre ambos institutos, y no puede pensarse en una incongruencia del legislador. Cada uno de estos mecanismos tiene su propia razón de ser, y objetivos distintos, aunque guarden cierta afinidad, como lo veremos a continuación.

La distinta razón de ser de uno y otro instituto
Deseamos poner de resalto los caracteres diferenciados entre el sistema de la doble indemnización, y la prohibición de despedir, que si bien van en mismo sentido, presentan rasgos propios en su aplicación y efectos.

La duplicación de las indemnizaciones es una respuesta ya ensayada destinada a reforzar la tutela, y potenciar el efecto sancionatorio de la protección contra despidos, en tiempos de pérdida de puestos de trabajo y aumento de la desocupación, como ocurriera en enero de 2002, y en diciembre de 2019. Creemos que debiera continuar vigente mientras se mantenga la creciente tasa de desocupación, que previsiblemente puede llegar a alcanzar los niveles escalofriantes del 2002. Sería aconsejable seguir la técnica utilizada a principios de este siglo, en cuanto a mantener el recargo hasta tanto, como lo hizo el decreto 823/04, y disminuirlo paulatinamente hasta su completa desaparición cuando el desempleo alcance niveles más o menos tolerables.

Es, por definición, una norma destinada a seguir en vigencia hasta tanto cesen las causas que motivaron su dictado.

La prohibición de despidos, en cambio, tiene un carácter muy excepcional, y de naturaleza acotada en el tiempo. Está destinada a atender la particular situación de las empresas que han dejado de producir por causa de la cuarentena –complementada con los aportes estatales destinados al pago de sueldos- y lógicamente no podrá extenderse más allá del momento en que la mayor parte de las actividades productivas se hayan normalizado.

Si al momento en que deja de regir la prohibición de despedir no continuara vigente la doble indemnización, los efectos sobre el empleo pueden ser catastróficos. Será, al menos por un tiempo -esperemos que breve- la época de mayor crisis en el empleo en años, y justo en esa circunstancia sin el efecto potenciador de la reparación ni disuasivo para los empleadores.

Por último, quisiéramos poner de resalto que estas normas de emergencia además de sus efectos jurídicos concretos, contienen un mensaje a la sociedad, a los trabajadores y a los empleadores. Avisar en este momento que no se prorrogará la doble indemnización, puede ser una pésima señal para los que temen por su futuro laboral, y dará lugar a una peligrosa sensación de permisividad en los empleadores.

*Publicado el viernes 5 de junio de 2020 en Rubinzal Online