Indemnizaciones y recargos indemnizatorios
Las indemnizaciones básicas:
Hay dos obligaciones básicas del empleador en caso de despido:
- Preavisar (o pagar la indemnización sustitutiva).
- Pagar la indemnización por antigüedad.
Estas obligaciones se devengan en los siguientes casos:
- Despido sin causa.
- Despido con invocación de causa que no resulta acreditada en juicio.
- Despido indirecto dispuesto por el trabajador, luego de justificar su causal en un juicio.
Además de lo que ya hemos visto en cuanto a la obligación de preavisar (o pagar la indemnización sustitutiva) y pagar la indemnización por antigüedad, hay otras indemnizaciones o recargos en las indemnizaciones que se acumulan sobre estas.
Indemnización por antigüedad o despido
El sistema de protección contra despidos está basado en una indemnización “tarifada”, es decir, una tarifa fija que se presume que repara todos los daños que provoca la decisión de despedir sin que pueda reclamarse más (alegando el trabajador que ha sufrido un daño superior), ni que se quiera pagar menos o nada (en el caso que el patrón alegue que en realidad el trabajador salió ganando porque consiguió un trabajo mejor que aquél del que fue despedido).
Cómo se calcula la indemnización por antigüedad
Esta indemnización se calcula en función del tiempo acumulado por el trabajador en la empresa, a razón de un mes de sueldo por cada año trabajado o fracción mayor de tres meses. En caso de trabajadores que tienen remuneraciones variables (porque están retribuidos a comisión, o porque hacen regularmente horas extras), se toma el sueldo más alto de los últimos doce meses.
No se computa ni el aguinaldo ni tampoco los pagos de carácter excepcional, como premios o gratificaciones.
Se toma como base el sueldo “bruto” es decir el monto nominal abonado, sin computar las deducciones o retenciones con destino a la seguridad social.
Pero hay un tope…
Desde 1991, el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo estableció un límite al salario que habrá de servir de base para el cálculo de la indemnización. Aunque mantuvo el sistema de un mes por cada año trabajado, tomando como base la mejor remuneración normal y habitual del trabajador, fijó un límite a
esa base de cálculo.
Ese límite es el equivalente a tres veces el promedio de sueldos del convenio colectivo aplicable a la relación. El promedio se determina en función de sumar cada una de las remuneraciones fijadas en cada categoría del convenio, y dividir ese importe por la cantidad de categorías.
Ese promedio de remuneraciones multiplicado por tres, determina el tope máximo a computar por cada año de antigüedad.
Es así que si un trabajador tiene un sueldo de $20.000, y el triple del promedio arroja un total de $15.000 la indemnización se calcula multiplicando esos $15000 por los años trabajados.
La cuestión ahora reviste menos gravedad porque últimamente los sueldos de convenio han ido aumentando, y no es tan frecuente, que alguien gane más de tres veces ese promedio.
Pero en ciertos casos (trabajadores remunerados a comisión, viajantes, jerárquicos) la situación puede presentarse.
¿Y los que están fuera de convenio?
Para el caso de trabajadores que no están comprendidos en ningún convenio colectivo de trabajo, la ley prevé que igual se les aplique el tope correspondiente al convenio que se aplica en esa empresa, y en caso de que hubiera varios convenios aplicables en el establecimiento, se aplica el convenio más favorable.
El Ministerio de Trabajo es el encargado de fijar los topes que corresponden a cada convenio.
Declaración de inconstitucionalidad del tope
La Corte ¡al ataque!!!
Este sistema de topes fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en un fallo de 2004, ya con la nueva integración del Tribunal.
En un fallo que llegó a esa máxima instancia judicial, se estableció que el tope no podía ser menor al 67% del sueldo que percibe el trabajador.
En un sueldo de $100.000, entonces, e l tope no puede ser inferior a $61.000.
Cómo se calcula la indemnización por falta de preaviso
En los tres casos de despido que hemos visto, además, el empleador tiene que otorgar uno o dos meses de preaviso. El preaviso, cuando no ha sido otorgado genera la obligación de pagar una indemnización que compense el o los sueldos dejados de ganar.
El preaviso se cuenta a partir del primer día del mes siguiente al de su notificación. De ahí que si, por ejemplo, la comunicación llega el día 5, el empleador queda obligado a pagar los 25 días que faltan hasta terminar el mes, a título de “integración del mes de despido”.
La indemnización debe ser equivalente al sueldo que hubiera cobrado el trabajador si le hubieran otorgado el preaviso. Si cobra remuneraciones variables se calcula en función del promedio de sueldo de los últimos seis meses o tres meses, según cuál sea más ventajoso para el trabajador.
Otras indemnizaciones que se calculan de la misma forma
Este cómputo de antigüedad también se utiliza para abonar otras prestaciones que se devengan por otros motivos de extinción del contrato:
- Es el caso en que el trabajador se retira por incapacidad absoluta.
En otros casos la indemnización se calcula igual, pero se paga la mitad:
- Fallecimiento del trabajador.
- Incapacidad parcial del trabajador cuando en la empresa no hay tareas adecuadas a sus posibilidades.
- Despidos por causas económicas.
Hay casos en que no se paga ninguna indemnización
Recordemos que hay situaciones en las que el trabajador cesa su desempeño en la empresa, sin cobrar indemnización:
- En caso de renuncia.
- En los casos de despido con justa causa que el trabajador no logró revertir a través del juicio.
- También en los casos en que se consideró despedido, y en el juicio se le rechazaron los motivos para adoptar esa decisión.
- En los casos en que el trabajador se retira por jubilación ordinaria.
Recargos en la indemnización por despido
Indemnización y la yapa
Recientemente, como una reacción frente a abusos de las patronales, y reconociendo la insuficiencia de la indemnización por despido en las actuales circunstancias, las leyes han ido estableciendo adicionales y recargos, no sólo respecto de las tarifas del despido, sino también para otros casos en que aún, no habiendo despido, se verifican incumplimientos de parte del empleador.
Otras indemnizaciones no previstas en la ley: daño moral
En principio, la Ley de Contrato de Trabajo presupone que la tarifa del despido cubre todos los daños derivados de la pérdida del trabajo, tanto materiales como morales.
Sin embargo, en ciertos casos en que se ha invocado como causa una imputación ofensiva para el trabajador, la jurisprudencia ha admitido que además de la tarifa del despido, el empleador deba pagar una indemnización adicional.
Es el caso en que, por ejemplo, se despide a un trabajador acusándolo de haber cometido un delito, que luego se prueba que en realidad nunca ocurrió, o que no fue su responsabilidad. Allí, ese daño moral está destinado a compensar el malestar, angustia, conflictos familiares y vergüenza que el trabajador experimenta con motivo de esa injusta imputación.
Ésta es una de las excepciones a la regla de que la indemnización tarifada repara todo daño causado por el despido. No está contemplada en la ley, pero los tribunales la vienen aplicando hace años.
Una novedad inquietante: el despido discriminatorio
Últimamente se vienen registrando fallos que han considerado determinadas hipótesis de despido como discriminatorio.
En situaciones de despido de activistas que no tienen tutela como representantes sindicales, o de personas despedidas por causa de salud o de edad, los tribunales han aplicado la ley antidiscriminatoria 23.592 declarando la nulidad del acto del despido, o bien una indemnización adicional que se acumula a las demás.
Son antecedentes que, aunque todavía en una etapa experimental, ya cuentan con el aval de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y constituyen un avance muy significativo para proteger al trabajador en determinados casos de despido, o para procurar una mejor reparación del daño causado.
Otras obligaciones que se adicionan a la indemnización por despido
Las indemnizaciones, que se adicionan o incrementan la indemnización por despido son las siguientes:
- Duplicación de las indemnizaciones por despido y preaviso en los casos en que el despido del trabajador se produce luego de haber intimado a la registración del contrato total o parcialmente no registrado (esto ya se ha visto en el capítulo referido a empleo no registrado (art. 15 ley 24.013)
- Duplicación de la indemnización por antigüedad en los casos de en que la relación estuviera mal registrada. Esta indemnización no se acumula con la prevista en el párrafo anterior, pero es más amplia porque se aplica:
- A trabajadores no registrados que no han intimado a la regularización de los contratos.
- A trabajadores registrados con un régimen legal o convencional distinto del que realmente corresponda.
- A todas las situaciones de fraude.
Recargo por falta de pago de la indemnización en caso de despido
Es bastante común que las empresas despidan y se niegan a pagar las indemnizaciones, o que incumplan con sus obligaciones provocando que el trabajador se considere despedido.
En todos esos casos el trabajador debe iniciar juicio y los empleadores, especulando con la necesidad del trabajador, muchas veces buscan pagar menos o pagar en largas cuotas.
Para intentar prevenir esta situación se ha establecido un recargo del 50% en la indemnización por despido en todos los casos en que el trabajador deba accionar judicialmente para cobrar dicha indemnización.
Este recargo se aplica no sólo al caso de despido sin causa en el que la patronal se niega a pagar la respectiva indemnización, sino también en la hipótesis de despido indirecto dispuesto por el trabajador o cuando se invoca una causa de despido que no resulta acreditada.
También en los casos en que la indemnización por despido resulta abonada de modo insuficiente respecto de la parte por la que hay que hacer juicio.
La famosa y hoy desaparecida “doble indemnización”
En la crisis del año 2001 se produjo una verdadera oleada de despidos que se intentó frenar (exitosamente en buena medida) estableciendo un recargo del 100% en las indemnizaciones por
despido y preaviso. Esa indemnización fue paulatinamente reducida en la medida en que se fueron recuperando los empleos, y quedó eliminada cuando la tasa de desempleo resultó inferior al 10%.
Indemnizaciones que se adeudan en cualquier caso de extinción del contrato.
La tentación de los patrones por incumplir las obligaciones con el sistema de seguridad social dio lugar a la implementación de nuevas indemnizaciones que buscan castigar este tipo de conductas y fomentar el cumplimiento de esas obligaciones.
Es interesante destacar que estas indemnizaciones se devengan no sólo en los casos de ruptura del contrato de trabajo por despido, sino también en cualquier otro supuesto de desvinculación:
- renuncia
- jubilación del trabajador
- extinción del contrato por invalidez
Sanción por falta de entrega del certificado de trabajo.
El artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo instituyó una indemnización de 3 meses de sueldo en los casos en que el empleador no entregue la correspondiente certificación de servicios dentro del plazo de treinta días y luego de haber sido intimado por el trabajador.
Sanción por no depositar importes retenidos al trabajador
Muchas veces los patrones actúan como agentes de retención de importes que se descuentan del sueldo del trabajador.
Además de los descuentos obligatorios (jubilación, obra social, cuota sindical, contribuciones establecidas en el convenio colectivo de trabajo), también hay otros descuentos que se efectúan a pedido
del trabajador y con su conformidad (mutuales, cooperativas, farmacias o proveedurías sindicales).
Si el empleador no efectuó los correspondientes depósitos de las sumas descontadas por estos conceptos, luego de ser despedido, el trabajador puede intimar a su empleador para que en el plazo de 30 días demuestre haber depositado esos importes, y si no cumple, la ley prevé una indemnización mensual equivalente al último sueldo cobrado, que se devenga hasta el momento en que el patrón deposite ese dinero.
Es como si el despido no se hubiera producido, mes a mes se sigue acumulando el sueldo.
Las fallas del sistema de despido con pago de indemnización.
Antes era otra cosa…
Durante muchos años este sistema de protección contra el despido funcionó eficazmente. Eran tiempos en que había trabajo, y trabajo en blanco y seguro. No como ahora. Entonces un trabajador que resultaba despedido, cobraba la indemnización y al poco tiempo encontraba otro empleo más o menos igual que el que tenía.
Muchas veces conseguía el nuevo trabajo antes de gastarse toda la indemnización, que le quedaba como un ahorro.
Ahora en cambio…
Ahora las cosas han cambiado. El trabajo escasea sobre todo el trabajo en blanco y estable. Entonces un trabajador que es despedido, muy difícilmente consigue otro empleo más o menos igual al que perdió.
La indemnización no alcanza a cubrir el daño (inmenso e irreparable en muchos casos) el trabajador se la irá gastando y terminará haciendo changas, o viviendo de la solidaridad de sus allegados.
Esto ha dado lugar a un debate sobre la posibilidad de modificar el sistema.